文/北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司   夏  凡

   每年都會有不計其數(shù)的來自世界各地的游客來到香港，在領(lǐng)略美麗的維多利亞港灣曲折的海岸線的同時，也同樣會在九龍的女人街等水貨市場狂購一番。因為，相同型號的sony數(shù)碼相機要比起其它地方代理商的零售價格低一半以上的差價。于是，香港被美稱為“購物天堂”。

         同樣的，在中國大陸，愛車一族也經(jīng)常會在車市上發(fā)現(xiàn)，同樣的Toyota Prius 環(huán)保車，“行貨”的價格和“水貨”的價格竟然相差一萬多美元；Toyata 遇到了這樣的問題，Sony、Panasonic、Microsoft等商界跨國巨擎也毫無例外地遇到了這樣的問題。

一、 水貨是走私貨么？

         說起水貨，很多人將它與“走私貨”混為一談，以為水貨是偷稅漏稅進來的。實際上這兩者有本質(zhì)區(qū)別，走私，是指逃避海關(guān)課稅，通過非法途徑將境外產(chǎn)品進入市場；水貨，是指產(chǎn)品通過了海關(guān)正常課稅，只是進入市場時沒有經(jīng)過代理商。

         為了維持貿(mào)易自由化和照顧消費者利益，香港特區(qū)政府立法使水貨合法化。所以在香港水貨盛行，無論是什么行業(yè)，無論是否是國際大牌，只要存在差價，能夠獲得價格優(yōu)勢，“水貨”便會趁機而入。然而，目前在中國大陸，對于“水貨市場”官方還沒有一個明確的政策指向，當然，也還沒有一部正式的立法出臺。

         那么，“水貨市場”究竟源起何處？還有多大的生存空間？對國內(nèi)企業(yè)有多大的影響？在目前的立法狀態(tài)下，企業(yè)又該怎樣防范？

二、 禍起蕭墻

         “水貨市場”源于代理商與平行進口商之間的價格差異，平行進口商就是從事平行進口貿(mào)易的商事主體。了解平行進口的相關(guān)問題是發(fā)掘“水貨市場”利益源的關(guān)鍵。

         平行進口，parallel importation, 又稱灰色市場進口，從事平行進口貿(mào)易的商人，我們就稱他們?yōu)椤捌叫羞M口商”。實務(wù)中我們接觸到的平行進口商，根據(jù)其獲得商品的途徑不同，可分為如下幾種：

         形式一：“重新進口”或“返銷”。這被認為是一種最初始的形式。例如，原生產(chǎn)商甲在A國以60元的成本制造商品，并在同一國家以100元的價格出售； B國屬于低價國（即物價水平相對較低），甲則處于起全球的價格定位戰(zhàn)略以70元的價格在B國銷售同一商品，在產(chǎn)品包裝、廣告宣傳、銷售環(huán)境及售后服務(wù)等方面則采取相對較低水平；第三人在B國以70元合法購得該商品，并將其返銷至A國而以90元的價格出售。這樣，在A國，第三人以明顯的價格優(yōu)勢與甲展開競爭。

         形式二：為第一種形式的“變體”，即甲利用B國低廉的勞動力成本（假設(shè)與A國相比，在B國的制造成本僅為30元），通過其在B國的子公司或被許可人在B國制造僅僅供應(yīng)B國市場的商品。采取這樣的全球生產(chǎn)銷售戰(zhàn)略時，甲往往會配合以僅僅針對B國市場消費特點的產(chǎn)品包裝、廣告宣傳、銷售環(huán)境及售后服務(wù)；若第三人在B國市場上以70元的價格合法購得商品后，進口至A國，則可以以90元的價格與甲100元的價格競爭。 

         形式三：這一種為上述兩種形式的結(jié)合，即甲通過其在B國的子公司或獨家代理商在B國制造低成本的商品同時供應(yīng)B國市場及A國市場，假設(shè)由甲或其代理商進口至A國銷售的商品的定價仍為100元，而供應(yīng)B國市場的同類商品的定價為70元，則平行進口商即可以70元在B國購得商品后進口至A國，并以90元在A國銷售，從而與甲或其代理商競爭。
 
三、  “灰色市場”的法律前瞻

（一） 平行進口與注冊商標專有權(quán)

         平行進口的商品，就是開篇提到的“水貨”是否存在侵犯權(quán)利的嫌疑呢？我們不妨分析以下平行進口的商品的法律屬性。

         1） 平行進口的商品為真品，且來源合法；

         進口商進口的商品的品名、質(zhì)量等均正規(guī)、合法、真實，而不是假冒偽劣商品；同時該商品是通過購買等合法手段進口，而不是通過走私等非法方式獲得；

         2） 平行進口的商品上所使用的商標與注冊商標專用權(quán)人或獲得商標使用許可的被許可權(quán)人使用的商標相同；

         平行進口的商品所使用的商標與在進口國獲得注冊商標專用權(quán)或所使用的商標的商標權(quán)系同屬于同一商標權(quán)人或其許可證持有人；
    
         3） 進口國內(nèi)該商標專用權(quán)已合法存在；

         注冊商標專用權(quán)已合法存在，平行進口所涉及的商標權(quán)在進口國已受到法律保護，進口商的進口行為未得到本國商標權(quán)人及商標使用權(quán)人的授權(quán)或許可；

         4） 商品銷售價格存在較大差異；

         在進口國，同一商品由商標權(quán)人或獨家經(jīng)銷商經(jīng)銷價格較高，而進口轉(zhuǎn)手的商品價格較低，容易占領(lǐng)市場。

         可見，商標商品平行進口的最大特征在于進口并銷售的商品是經(jīng)過商標權(quán)人或商標使用權(quán)人制造或許可制造的正牌商品，但該商品的進口、銷售未經(jīng)該商標權(quán)人或商標使用權(quán)人的同意，由于各國對于該種行為的規(guī)定尚未統(tǒng)一，在尚未明確規(guī)范該種行為的國家里從事平行進口貿(mào)易，本身并沒有違法，因此被稱為“灰色市場”中的貿(mào)易。

（二） 各國的規(guī)定

         禁止平行進口是發(fā)達國家為了限制自由貿(mào)易而采取的一種非關(guān)稅壁壘的方法。相對應(yīng)的，允許平行進口，則是許多發(fā)展中國家所傾向的一種貿(mào)易措施。

         根據(jù)美國的《關(guān)稅法》第526條及判例的發(fā)展，平行進口在美國是違法；

         歐盟法院1998年的Silhouette vs. Hartlauer 的判例表示在歐盟18個成員國（歐盟成員國增至25個）內(nèi)是集體反對歐盟外地域的平行進口的。

         日本法院在審理1970年"派克"筆平行進口案中則認定平行進口商應(yīng)做到指明作為產(chǎn)品原產(chǎn)地的廠商，并且產(chǎn)品質(zhì)量與國內(nèi)經(jīng)銷商的一樣，否則就會有悖于誠實信用原則，構(gòu)成不競爭的行為。

         韓國則直接在《商標法》第36條第2款規(guī)定平行進口是商標侵權(quán)行為。

         新加坡、文萊、馬來西亞、泰國等自由貿(mào)易比較發(fā)達的東南亞國家則明確表示允許平行進口貿(mào)易的存在。

         我國至今沒有出臺任何關(guān)于此問題的法律法規(guī)甚至司法解釋，但無論是學(xué)界的觀點還是一些司法判例所體現(xiàn)的主張，都是傾向于允許平行進口的。在這個主張將成為一種趨勢的情況下，不容置疑，對于那些獲得特許經(jīng)營權(quán)利的代理商將面臨著極大的挑戰(zhàn)，在這個大背景下，如何繼續(xù)市場經(jīng)營以及如何保住市場份額將是一個不得不考慮的問題！

（三） 案例

         1、 上海利華vs “Lux”不正當競爭案

         1986年中外合資企業(yè)上海利華有限公司（以下稱"上海利華"）成立，外方為荷蘭聯(lián)合利華有限公司(荷蘭利華)。1997年9月，荷蘭利華與上海利華簽訂《聯(lián)合利華商標許可合同》，許可后者在中國大陸使用其已經(jīng)在中國進行注冊的"LUX"和"LUX力士"兩商標。1998年10月雙方對合同進行修訂，將商標許可方式改為獨占許可使用，并訂明:如果發(fā)現(xiàn)任何侵犯本協(xié)議授予的權(quán)利的行為，被許可方有權(quán)對任何侵犯這種權(quán)利的侵權(quán)人采取法律措施或者其他被許可人認為適當?shù)男袆?。根?jù)該合同，上海利華是"LUX"(力士)商標產(chǎn)品在中國大陸唯一的生產(chǎn)、銷售和進口權(quán)人。上海利華將該合同在國家商標局和海關(guān)總署進行了備案。1999年5月28日，中國廣州海關(guān)下屬的佛山海關(guān)發(fā)現(xiàn)并扣留了一批由廣州經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)商業(yè)進出口貿(mào)易公司進口的泰國產(chǎn)"LUX力士"香皂。上海利華有限公司隨即在廣州市中級人民法院提起訴訟，指控廣州經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)商業(yè)進出口公司侵犯了其對"LUX"(力士)商標獨占許可使用權(quán)，2000年初，廣州中院對該案做出判決，認定被告廣州經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)商業(yè)進出口貿(mào)易公司侵犯了原告對"LUX"以及"LUX力士"商標的獨占使用權(quán)，并要求被告停止進口、公開道歉以及賠償損失。本案被告辯稱，他所進口的"LUX"牌香皂是經(jīng)"LUX"商標權(quán)人許可在泰國合法制造的正牌產(chǎn)品，其進口行為合法.但廣州高級人民法院以被告無法證明其進口的"LUX"香皂來源于上述注冊商標人(即荷蘭利華)為由，將這些產(chǎn)品視為冒牌貨，判決被告敗訴。 

         2、“AN’GE”牌服裝不正當競爭案

         （法國）AN’GE股份有限公司享有AN’GE商標專有權(quán)，2000年10月30日，原告北京法華毅霖商貿(mào)有限責(zé)任公司與（法國）AN’GE股份有限公司簽訂了商業(yè)許可合同，依據(jù)合同約定，原告有權(quán)以不確定的方式使用（法國）AN’GE股份有限公司專有的 AN’GE商標和有關(guān)特殊標識，并取得了在中國北京、重慶等地特定地域內(nèi)銷售 “AN’GE”牌服裝的獨家經(jīng)營權(quán)，包括（法國）AN’GE股份有限公司在內(nèi)的任何其他公司和個人均無權(quán)在上述城市經(jīng)銷 “AN’GE”牌服裝。迄今為止，（法國）AN’GE股份有限公司未曾許可除原告以外的其他公司在中國內(nèi)地使用 “AN’GE”商標標識并經(jīng)銷 “AN’GE”牌服裝。被告北京世紀恒遠科貿(mào)有限公司自2001年4月至今在被告重慶大都會廣場太平洋百貨公司開設(shè)專柜銷售“AN’GE”牌服裝，其銷售的“AN’GE”牌服裝是由重慶機械設(shè)備進出口有限公司代理由香港瑞金公司進口的。香港瑞金公司為香港銷售“AN’GE”牌服裝的經(jīng)銷商。

         本案中，原告認為兩被告的行為侵犯了其“獨家經(jīng)營權(quán)”，請求法院判定被告停止不正當競爭行為，賠償經(jīng)濟損失并公開賠禮道歉，被告則以原告取得的獨家經(jīng)營權(quán)不能對抗特許經(jīng)營合同以外第三人作為抗辯事由并辯稱其進口 “AN’GE”牌服裝的行為合法，不存在不正當競爭。

         朝陽法院認為原告取得的獨家經(jīng)營權(quán)僅是一種依約定取得的權(quán)利，該權(quán)利內(nèi)容只能約束簽約雙方，而不具有對抗合同以外合法第三人的效力。而且該獨家經(jīng)營權(quán)并不排斥其他經(jīng)營者在同一市場以合法形式經(jīng)營該商標的商品，即原告無權(quán)以其獨家經(jīng)營權(quán)對抗第一被告的經(jīng)營行為。因此，朝陽法院判定二被告的行為并未違反誠實信用的原則，不構(gòu)成不正當競爭，并駁回了原告的訴訟請求。二審最終維持了一審的判決。

         一審法院經(jīng)審理確認了原告在授權(quán)地域內(nèi)對 “AN’GE”牌服裝的獨家經(jīng)營權(quán)，二審法院在此基礎(chǔ)上進一步確認了原告對 “AN’GE”商標的獨占使用權(quán)。然而，兩級法院卻一致認定被告的進口行為正當合法，既不存在侵權(quán)因素又構(gòu)成不正當競爭因而對原告的訴求未予支持。

         實際上，本案是一起典型的與國際特許經(jīng)營有關(guān)的商標商品平行進口案件，原告法華毅霖商貿(mào)有限責(zé)任公司通過與（法國）AN’GE股份有限公司簽訂的商業(yè)許可合同可視為一項國際特許經(jīng)營協(xié)議，而其通過許可合同取得的在中國北京、重慶等地特定地域內(nèi)銷售 “AN’GE”牌服裝的獨家經(jīng)營權(quán)和對該商標的獨占使用權(quán)構(gòu)成了特許經(jīng)營權(quán)的重要內(nèi)容。被告通過合法渠道進口 “AN’GE”正牌服裝并在未得到商標使用權(quán)人許可的情況下予以銷售的行為是比較典型的商標權(quán)領(lǐng)域的平行進口行為。 "

（四） 不利影響

         上面的案例表明，平行進口商的行為對本地代理商的市場已經(jīng)造成了不小的沖擊，尤其是平行進口商的一些不正當競爭行為會產(chǎn)生很多消極后果，或破壞原權(quán)利人的全球品牌戰(zhàn)略，或損害原權(quán)利人的聲譽，或出現(xiàn)掠奪市場的狀態(tài)，或引起其他一些難以規(guī)范的市場行為。

1. 破壞既定的品牌戰(zhàn)略。

         企業(yè)在開拓其產(chǎn)品的全球市場時，往往會根據(jù)不同地區(qū)、不同國家的消費力制定相應(yīng)的市場開拓戰(zhàn)略，這樣的市場戰(zhàn)略往往體現(xiàn)在，在低消費水平的國家銷售低價產(chǎn)品，配合以低水平的市場宣傳、售后服務(wù)等措施；而在高購買力的國家或地區(qū)則變換為高價產(chǎn)品的銷售模式。而平行進口商則完全不去考慮這些問題，他們將目光則更多地集中在同樣的商品從哪個低價的地區(qū)進口到高價地區(qū)可以賺取更高的差價并能占領(lǐng)更多的市場。

2. 平行進口商的搭便車行為。

         搭便車行為(free riding)，世界知識產(chǎn)權(quán)組織又稱為"不正當利用他人成果行為"(taking undue advantage of another's achievement),或者稱為搭他人市場成就的便車的行為，是指競爭對手或者其他市場主體為自己的商業(yè)目的，利用他人的工商業(yè)成就而未付出實質(zhì)性的正當努力的行為。

         平行進口商的搭便車行為，是指在進口國，商標權(quán)人或者獨占被許可權(quán)人為該商標在國內(nèi)信譽的確立和維護進行了包括廣告投入在內(nèi)的大量努力，提供了優(yōu)良的服務(wù)和穩(wěn)定的價格，為該商標在國內(nèi)創(chuàng)造了具有適合國內(nèi)市場的特定信譽。而平行進口商無償利用商標權(quán)所有人或者其獨占被許可人付出巨大代價而建立起來的商業(yè)信譽，這對商標權(quán)人或者獨占被許可人顯然是不公平的。

3. 平行進口商的低價銷售行為。

         平行進口產(chǎn)生的最直接的原因是平行進口商對于利益的追逐。"在自由貿(mào)易下，或一般地說在市場上，商品總是從價格低的地區(qū)流向價格高的地區(qū)"。平行進口商多半以其低價格的優(yōu)勢搶占市場，其商品能夠低價，主要原因在于，商品出口國由于稅收優(yōu)勢或者資源優(yōu)勢等地緣優(yōu)勢，使得商品的出口價格較低；另外，進口國國內(nèi)的獨占許可人往往為產(chǎn)品的宣傳投入大量的宣傳費用，這些費用的投入必然決定了國內(nèi)獨占許可人的商品經(jīng)銷價格會相對較高。

4. 平行進口商的不實標識行為。

         平行進口商往往未盡標識義務(wù)，沒有用醒目的標簽標識出原產(chǎn)地、制造商、經(jīng)銷商，除了會使消費者對產(chǎn)品質(zhì)量產(chǎn)生誤解，在產(chǎn)品質(zhì)量擔(dān)保方面，也會不利于消費者。因為平行進口的商品只受國外廠商及經(jīng)銷商的品質(zhì)擔(dān)保及售后服務(wù)。如未善盡標識義務(wù)，消費者可能根本意識不到這一點，出現(xiàn)質(zhì)量問題可能會徑直找到國內(nèi)的廠商，這對消費者和國內(nèi)廠商都是不利的。

5. 平行進口商的其他不正當競爭行為。

         一個企業(yè)的售后服務(wù)，不僅是企業(yè)對社會、對用戶負責(zé)的一種精神和責(zé)任，而且日益成為現(xiàn)代化企業(yè)贏得市場競爭的必要手段。但平行進口商多半無法從生產(chǎn)廠商得到技術(shù)服務(wù)、維修、產(chǎn)品升級服務(wù)和零配件供應(yīng)，不可能向其用戶提供這些服務(wù)，消費者的利益就得不到保障。一旦出現(xiàn)產(chǎn)品質(zhì)量問題，消費者會遷怒于國內(nèi)同牌商品的商標權(quán)人或者獨占被許可人，報怨其服務(wù)不完善，而對該品牌產(chǎn)生失望。例如，前不久發(fā)生的“高價進口保時捷跑車輪轂斷裂無人管”一案的爭論不休，主要還是與我們談到的平行進口商的售后服務(wù)機制不完善有很大關(guān)系。

四、 預(yù)防措施

         問題比較復(fù)雜，解決方案卻不是沒有。我們比對上面的兩個案例，相同的案由，卻存在著兩個截然不同的判決結(jié)果。我們排除證據(jù)收集和選擇上的技巧問題不談，單就當事人對于商標使用許可合同中涉及的“獨占使用許可權(quán)”內(nèi)容的明確約定，以及問題出現(xiàn)后的解決方案的選擇等問題的處理方式，似乎可以從中借鑒一些為我所用。

（一） 商標使用許可合同應(yīng)謹慎簽訂

1） 關(guān)于特許經(jīng)營范圍的約定

         特許經(jīng)營權(quán)，往往是品牌代理商在其經(jīng)營的市場范圍內(nèi)獲得獨占地位的籌碼，也是其對平行進口商發(fā)動訴訟的主要權(quán)利。因此，對于涉及該權(quán)利內(nèi)容的合同條款的約定應(yīng)該比較謹慎。上面提到的案例以及我們曾經(jīng)處理該問題的經(jīng)驗告訴我們，這些因素是值得考慮的：

① 該權(quán)利行使的地域范圍

② 該權(quán)利的規(guī)范對象

         “如果發(fā)現(xiàn)任何侵犯本協(xié)議授予的權(quán)利的行為，被許可方有權(quán)對任何侵犯這種權(quán)利的侵權(quán)人采取法律措施或者其他被許可人認為適當?shù)男袆印！?BR>
2） 關(guān)于平行進口問題的約定

         我們同樣建議，雙方在簽訂商標使用許可合同時，充分考慮關(guān)于“平行進口”問題的限制性約定。比如約定，作為許可方，需對其在全球范圍內(nèi)的代理商或加盟商的商標使用情況，進行統(tǒng)一管理和調(diào)控；

         或者約定，由許可方對于可能出現(xiàn)的平行進口問題，針對平行進口商品的商品源，及相應(yīng)出口商，采取必要的調(diào)控和管理措施。

（二） 充分利用商標使用許可合同的備案登記制度

         將商標使用許可合同在國家商標局進行必要的登記備案是商標使用許可合同中約定的內(nèi)容能夠?qū)股埔獾谌说奈ㄒ煌緩?。因此，獲得備案后的商標使用許可合同，才能真正成為訴訟中對抗平行進口商的有力證據(jù)。

         另外，將商標使用許可合同進行海關(guān)備案登記，同樣也是非常必要的工作。

         海關(guān)部門能夠根據(jù)登記的權(quán)利內(nèi)容，主動將平行進口商品扣留或者查封，這樣可以獲得在進入市場流通前的及時保護，同時又方便取得第一手證據(jù)。

（三） 積極進行海外市場的注冊商標專用權(quán)的儲備

         在采取禁止平行進口政策的國家進行必要的商標注冊，做好相關(guān)商標權(quán)利的儲備，是企業(yè)在遇到平行進口商搶占市場問題時期待獲得法律保護的必要前提。

（四） 尋求《反不正當競爭法》的法律援助

         鑒于我國目前還沒有一部法律對商標權(quán)利的平行進口問題做出明確規(guī)定，因此，對于確因平行進口商的惡意損害公平競爭的行為，在《反不正當競爭法》方面尋找突破是在法律缺失狀態(tài)下的無奈選擇。